《民法典》施行后，在不动产抵押权方面比较大的变化就是，已办理抵押权登记的不动产无需解除抵押或取得抵押权人同意，即可转让。目前，相关转移登记的操作规范还没出台，但各地登记机构反映已经接到群众关于如何办理已抵押不动产转让的很多咨询。本文拟结合民法原理和有关规定对此进行探讨。

抵押物转让规定的历史沿革和意义

《民法典》第406条规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响”。所谓的“抵押权不受影响”，其实就是抵押权的物权追及力。只要发生债务人不履行被担保债务的情形，无论抵押物被转让多少手，抵押权人都可以追至抵押物所在地行使抵押权。

我国对抵押物转让的规则经过多次变更。

原《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。可见，抵押物转让只要履行通知或告知程序即可。此后，最高人民法院关于原《担保法》的司法解释规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。这里明确承认不动产即使已经转让，抵押权依然具有物上追及力。

原《物权法》则有所改变，明确“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。此处的“不得转让”，在全国人大法工委主编的《物权法释义》中被认为是效力禁止性规定，即违反将导致转让抵押物的合同无效，否定了抵押权的追及力。

《民法典》的规定遵循了大陆法系的传统法理，维护了所有权人的处分权。

已抵押的不动产转让时，如何办理转移登记

各地在实践中容易将抵押物转移视作抵押权转移，并认为抵押物转移后抵押人也发生了变化，应进行变更登记。实际上抵押物转移是所有权的转移，抵押人和抵押权人依然不受影响。抵押人在为自己或第三人申请设定抵押权时必须对抵押物具有处分的行为能力和处分权。而对是否有权处分的认定以处分时为准，即使权利人后来将抵押物卖给他人，只要其设定抵押权时属于有权处分，抵押就有效，抵押人依然是原权利人，无需变更。此外，抵押权本质上是对抵押物交换价值的优先支配权，该支配脱离占有，故能实现使用价值和交换价值的分离。

鉴于《民法典》的普法和宣传需要一定的时间，当前可能存在社会公众未查询抵押状态或不知道转让规则发生变化即购买抵押物导致利益受损的情形。登记机构要加快完成存量数据整合，确保登记信息查询结果准确无误，避免遗漏抵押权信息导致被起诉。也可以考虑在受理登记申请时，对购房人进行风险提示。

禁止抵押物转让的约定是否必须记载

《民法典》第406条除了规定抵押物可以直接转让，还有但书条款，“当事人另有约定的，按照其约定”。虽然不动产转让后抵押权依然存在并作为债权的担保，购买抵押物的受让人自担风险，但由于抵押权实现的难度增加了，债务人履行债务的动力减少了，抵押权人特别是银行很有可能会将抵押物在抵押期间不得转让作为抵押合同的格式条款。登记机构要考虑，是否需要将此约定记载到登记簿上。

从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《解释》）看，第43条规定根据当事人约定禁止或者限制转让抵押财产是否登记，区分了抵押人违反约定转让抵押财产的效力：约定已登记的，转让合同无效，转让不发生物权效力；约定未登记的，转让合同有效，转让发生物权效力，但抵押权人可以请求抵押人承担违约责任。该《解释》明确该约定在登记的情形下可以对抗第三人。而能否登记的“球”则被踢给了登记机构。

要明确登记机构是否需要登记该约定，先要明确其是否具有登记能力。按照法学专家孙宪忠的说法，权利的登记能力是指依据法律可以被纳入不动产登记的权利类型。确定具有登记能力的权利范围时，应以不动产登记的目的为出发点，亦即不动产登记簿要反映与公示不动产上的法律关系。当然，并非不动产上所有法律关系都要进行公示。有些权利如债权性权利或约定，其对外公示对权利交易并无重大法律意义，若纳入登记，不仅会使登记制度丧失其目的，而且会加重登记工作负担。

《民法典》上有多处涉及当事人另有约定的情形，除了禁止转让抵押物的约定外，还有单独转让抵押权、设立居住权的住宅可以出租、有偿设立居住权等约定。这些约定哪些能够登记，应有明确的标准。

德国法学家鲍尔等人认为，是否具有登记能力，要看登记簿记载事项能否对善意第三人的不动产权利产生物权限制。《德国民法典》规定，当权利人对权利的处分受到为某特定人的利益而纳入登记的限制时，只有该限制在不动产登记簿中清楚记载或者为权利取得人明知的条件下，该限制方可对权利取得人生效。

按此标准，债权性权利，即使在法律效力上具有某一物权特性，基于物权法定原理，未被承认为物权的不得登记，如使用承租权和收益权等。其他债权性约定，如对居住权的无偿性约定，不动产上没有公共信用力的个人关系如结婚、监护、照管等，也不具有登记能力。

除了法定的物权具有登记能力外，限制权利人处分物权的相对处分限制可以登记。相对处分限制是指与不动产物权有合法联系的相对人，为保护自己的利益而对权利人的行为进行限制的登记。该限制并不是彻底剥夺权利人的处分权利，而是当权利人行使对相对人利益造成损害的处分权利时，禁止这种行为的后果发生。处分限制可以因法律直接规定产生，也可因当事人的协议产生。

禁止或限制抵押物转让的约定属于相对处分限制，影响到第三人对不动产权利的取得和交易，具有登记能力，可记载到登记簿。由此，禁止抵押物转让的约定不仅应当作为登记簿事项予以记载，而且还有必要作为可供查询的不动产登记信息予以明确。能引起权利归属变动的婚姻财产关系，比如夫妻双方的财产约定，依此标准也是可以登记的。而不动产上的公法限制，如根据空间规划对建筑物的限制等属于绝对处分限制，则无需登记公示即可生效。

因此，已抵押的不动产办理转移登记，实际上只是不再收取抵押权人的同意转让材料、不再要求权利人注销抵押权，按照一般的转移登记程序进行即可，无需变更登记簿或者不动产登记证明的抵押内容。抵押人的记载保持不变，原先的抵押依然有效。

作者单位：福建省自然资源厅自然资源确权登记处 不动产登记局